| ID KIKE: GRAP-27/21 | Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 00-950 Warszawa |
Dotyczy: konsultacji projektu ustawy o zmianie ustawy ochronie konkurencji i konsumentów (UC15)
Szanowni Państwo,
działając w imieniu Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie (dalej „KIKE”), w związku opublikowaniem w Rządowym Centrum Legislacji projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „Projekt”), niniejszym przedstawiamy uwagi i zastrzeżenia KIKE dotyczące proponowanych zmian. W poniższym zestawieniu przedstawione zostały jedynie zastrzeżenia dotyczące tych propozycji, które w ocenie KIKE wymagają złożenia stosownych spostrzeżeń oraz zwrócenia uwagi na pewne okoliczności, w tym skutki wprowadzenia zmian w zaproponowanej postaci. Wyjaśniamy, że KIKE nie będzie w niniejszym piśmie odnosiła się do tych zmian, które popiera i akceptuje bądź które są neutralne z punktu widzenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których interesy KIKE reprezentuje.
***
- Utworzenie jednego centralnego rejestru
Zgodnie z projektowaną nowelizacją, w razie wpisu danej domeny internetowej do rejestru usuniętych domen („Rejestr”) dostawca usługi dostępu do Internetu („ISP”) będzie mieć obowiązek uniemożliwienia dostępu do stron internetowych wykorzystujących nazwy domen internetowych wpisanych do Rejestru poprzez ich usunięcie z systemów teleinformatycznych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, służących do zamiany nazw domen internetowych na adresy IP […] oraz przekierowania połączeń odwołujących się do nazw domen internetowych wpisanych do Rejestru do strony internetowej prowadzonej przez Prezesa Urzędu, zawierającej komunikat, […] obejmujący w szczególności informacje o lokalizacji Rejestru oraz wpisaniu szukanej nazwy domeny internetowej do tego Rejestru. Projekt przewiduje zatem zobowiązanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych do blokowania domen internetowych wpisanych do Rejestru na poziomie serwera DNS. Innymi słowy, ISP powinien nie tyle usunąć daną domenę ze swojego serwera DNS, co umieścić daną domenę na czarnej liście i przekierować połączenie do odpowiedniej strony UOKiK.
Konstrukcja ta jest analogiczna do konstrukcji przyjętej w ustawie o grach hazardowych, (tj. polegającej na utworzeniu rejestru domen służących do oferowania gier hazardowych niezgodnie z ustawą). Ustawa ta przewiduje takie same obowiązki przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jakie przewiduje Projekt. Dla ISP, których interesy reprezentuje KIKE oznacza to konieczność śledzenia dwóch osobnych rejestrów, aby podjąć takie same czynności.
Zdaniem KIKE, dużo lepszym rozwiązaniem będzie utworzenie jednego, ogólnodostępnego Rejestru domem podlegających blokowaniu – niezależnie od powodu blokowania dostępu – zamiast tworzenia rozproszonych rejestrów wywierających takie same skutki.
Rejestr mógłby zostać połączony z rejestrem prowadzonym przez Ministra Finansów, a odpowiednie organy administracji (w tym Prezes UOKiK) mogłyby dopisywać do niego kolejne domeny, zgodnie z kompetencjami i przesłankami przewidzianymi w przepisach prawa (w tym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów – dalej jako Ustawa OKiK). Co więcej, takie rozwiązanie stanowiłoby ułatwienie nie tylko dla ISP, ale także dla organów administracji publicznej czy obywateli, którzy w jednym miejscu mogliby uzyskać wykaz zablokowanych domen oraz informacje o podstawie i przyczynach ich zablokowania.
KIKE zwraca uwagę, że w przeciwieństwie do regulacji przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, Projekt nie przewiduje procedury sprzeciwu związanej z usuwaniem domeny z Rejestru i przewracaniem dostępu. KIKE postuluje, aby analogicznie do ustawy o grach hazardowych, przenieść regulację z art. 15f ust. 8 ustawy o grach hazardowych, do Ustawy OKiK.
Niezależnie od powyższego, zdaniem KIKE Projekt w zakresie utworzenia i prowadzenia rejestru domen usuniętych z uwagi na łatwość obejścia zamierzonych regulacji, jest bezcelowy. Obejście skutków wpisania do Rejestru będzie banalnie proste i nie będzie wymagać od użytkownika bardziej zaawansowanych umiejętności – najprostszym sposobem będzie ręczne ustawienie statycznego adresu serwera DNS z poziomu ustawień karty sieciowej.
- Ustanowienie przesłanek warunkujących możliwość wpisu do Rejestru
W Projekcie brak jest obecnie przesłanek, których spełnienie będzie wymagane aby Prezes UOKiK mógł wpisać domenę do Rejestru. Wpis do Rejestru niewątpliwie może być dotkliwy dla przedsiębiorców i powinien być stosowany w ostateczności. Zważywszy, że Projekt ma stanowić implementację Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2394 z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów i uchylające rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 (Rozporządzenie CPC) konieczne jest uwzględnienie treści art. 9 ust. 4 lit. g) Rozporządzenia CPC. Zgodnie z przywołanym przepisem, w przypadku braku innych skutecznych środków, które mogą doprowadzić do zaprzestania lub zakazania naruszenia objętego niniejszym rozporządzeniem oraz w celu zapobieżenia ryzyku wyrządzenia poważnych szkód zbiorowym interesom konsumentów: (iii) w odpowiednich przypadkach, uprawnienia do nakazania rejestrom domen i podmiotom rejestrującym domeny usunięcia pełnej nazwy domenowej (FQDN) i umożliwienia właściwemu organowi jej rejestracji;.
W Rozporządzeniu CPC zablokowanie domeny jest jedną z ostatecznych czynności, jakie w razie braku innych skutecznych środków powinien podjąć krajowy organ regulacyjny, co jest logiczne i racjonalne. Dostęp do strony internetowej po zablokowaniu domeny będzie wymagał albo podjęcia przez konsumenta dodatkowych czynności (np. zmianę adresu serwera DNS), albo przeniesienia strony pod inną domenę. Blokowanie domeny jest więc w pewnym sensie formą ograniczenia działalności gospodarczej – przedsiębiorca traci możliwość ofertowania swoich produktów czy usług pod danym adresem WWW.
Tymczasem Projekt przewiduje możliwość wpisu domeny do Rejestru na podstawie decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (art. 26 ustawy OKiK) lub decyzji zobowiązującej do zaniechania określonych działań (art. 101a ustawy OKiK), bez ustanawiania w tym zakresie dodatkowych przesłanek. Konieczne jest zatem ujednolicenie Projektu z Rozporządzeniem CPC i wskazanie, że wpis do Rejestru może nastąpić tylko w razie braku innych skutecznych środków lub przy spełnieniu ściśle określonych przesłanek.
- Ustanowienie przesłanek warunkujących możliwość usuwania treści i domen internetowych
Zgodnie z Projektem (tj. projektowany art. 101b. Ustawy OKiK), Prezes UOKiK może nakazać przedsiębiorcy w szczególności: 1) zamieszczenie ostrzeżenia dla konsumentów wchodzących na interfejs internetowy, 2) usunąć treści, ograniczyć dostęp lub wyłączyć interfejs internetowy, 3) usunąć domenę internetową.
W efekcie Prezes UOKiK będzie wyposażony w kompetencje do nakazania np. hostingodawcom usunięcia danej strony internetowej. Tak jak w przypadku blokowania domen internetowych, również opisane w Projektowanym art. 101b. Ustawy OKiK kompetencje są formą ograniczenia działalności gospodarczej, a zatem powinny być wykorzystywane wyjątkowo, tylko wobec najcięższych naruszeń praw konsumentów i tylko wówczas, gdy zastosowanie innych środków było bezskuteczne. Co więcej, wskazany wyżej katalog jest katalogiem otwartym (zwrot: w szczególności) co oznacza, że nie są to wyłączne czynności jakich wykonanie może nakazać Prezes UOKiK, lecz przykładowe.
Ochrona konsumentów niewątpliwie jest ważna, lecz nie może powodować zbyt daleko idących ograniczeń swobody działalności przedsiębiorcy, wszak ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP).
Z tego względu KIKE postuluje, aby po pierwsze – katalog wskazany w projektowanym art. 101b. ust. 1 Ustawy OKiK zrobić katalogiem zamkniętym, poprzez usunięcie wyrazów w szczególności, oraz aby dodać w art. 101b. ust. 2 o następującej treści:
2. Nakazy przewidziane w ust. 1, Prezes Urzędu może zastosować wyjątkowo, tylko w przypadku braku innych skutecznych środków, które mogą doprowadzić do zaprzestania stosowania przez przedsiębiorcę objętego postępowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Nadmieniam, że projektowany art. 49a ust. 4 Ustawy OKiK przewiduje zamknięty katalog nakazów, jakie może wystosować Prezes UOKiK wobec przedsiębiorcy. Zasadne jest zatem, aby również art. 101b. Ustawy OKiK przewidywał zamknięty katalog nakazów.
- Lista organizacji konsumenckich uprawnionych do zgłaszania ostrzeżeń
Biorąc pod uwagę zagrożenie, jakim mogą być dla polskich przedsiębiorców nierzetelne organizacje konsumenckie o niejasnym źródle finansowania, wskazuję na konieczność wprowadzenia dwóch zmian w projektowanym art. 45b. Przede wszystkim powinien zostać rozszerzony tryb wszczynania postępowania o wykreślenie organizacji konsumenckiej z listy. Obok trybu działania z urzędu, powinien zostać dopuszczony tryb uruchamiania tej procedury na wniosek zainteresowanych podmiotów, w tym organizacji przedsiębiorców lub na wniosek Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców. Już w tej chwili zostały poważnie zaburzone relacje między przedsiębiorcą a konsumentem na rzecz tego ostatniego. Konieczne jest więc wprowadzenie mechanizmów umożliwiających przedsiębiorcom bronienie się przed nierzetelnymi organizacjami oficjalnie działającymi w interesie konsumentów.
Druga poprawka dotyczy skutków wydania decyzji usuwającej organizację konsumencką z listy. Trzeba wziąć pod uwagę potencjalne szkody, jakie taka nierzetelna organizacja może wywołać uderzając w markę polskich przedsiębiorców, i to już po wydaniu decyzji Prezesa UOKiK skreślającą ją z listy, ale jeszcze przed jej uprawomocnieniem się w toku postępowania odwoławczego. Z tego względu decyzje takie powinny mieć tryb natychmiastowej wykonalności.
- Działanie Prezesa UOKiK bez wszczynania postępowania
Projektowana nowelizacja w art. 49a Ustawy OKiK wprowadza możliwości działania Prezesa UOKiK bez wszczynania postępowania administracyjnego. Przepis mówi o działaniu w drodze „wystąpienia” i możliwości zwrócenia się o podjęcie takich samych działań jakie są przewidziane w projektowanym art. 101b. Ustawy OKiK, przy czym w przypadku art. 49a, katalog możliwych działań jest katalogiem zamkniętym.
O ile taki tryb jest zrozumiały przy postępowaniu wyjaśniającym, to powinien być on całkowicie niedopuszczalny przy zwracaniu się do przedsiębiorcy o podjęcie określonych działań skutkujących ingerencją w prawa przedsiębiorcy (tj. usunięciem treści czy domeny internetowej). Działania te znacząco ingerują w działalność gospodarczą i muszą podlegać zarówno procedurom kodeksu postępowania administracyjnego, jak też przyznawać prawo do odwołania się od decyzji organu.
Przepis ten wymaga również doprecyzowania zakresu podmiotowego, tzn. należy dookreślić, że stosuje się go tylko do badanego przedsiębiorcy, a nie podmiotów trzecich, które mają usunąć domenę lub zablokować do niej dostęp (np. hostingodawców). Względnie należy dodać ust. 5 stanowiący o tym, że zwrócenie się przez Prezesa UOKiK o podjęcie działań wskazanych w art. 49a ust. 4 nie jest dla przedsiębiorcy wiążące w tym sensie, że nie obliguje go do usunięcia treści czy domeny – ewentualne wykonanie żądania jest dobrowolne i nie jest obwarowane sankcjami. Autorytet organu administracji publicznej może powodować u przedsiębiorcy, do którego kierowane jest wystąpienie, przekonanie że spełnienie żądania organu jest obowiązkowe i jego niespełnienie może się wiązać z ujemnymi konsekwencjami.
- Zakup produktu przez kontrolującego
Projektowane art. 105 ib. – 105 id. przewidują możliwość zakupu towaru przez kontrolującego w celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, który to towar następnie ma podlegać zwrotowi jeśli jest w stanie nienaruszonym, przy czym kontrolujący może posługiwać się dokumentami uniemożliwiającymi identyfikację kontrolującego.
Zdaniem KIKE środek ten powinien być stosowany wyjątkowo i tylko w ściśle określonych przypadkach. Przede wszystkim środek ten nie powinien być stosowany w przypadku zwykłych naruszeń praw konsumentów, lecz ograniczać się tylko do sytuacji poważnych naruszeń zbiorowych interesów konsumentów. Nie powinien być również stosowany przy sprawach o niskiej wartości, nieznacznych uchybieniach czy wobec małych i średnich przedsiębiorców.
***
Art. 10 ust. 2 Rozporządzenia CPC przewiduje, że wszystkie wyżej wymienione uprawnienia – od możliwości wpisania domeny do Rejestru, przez usunięcie domeny czy treści, aż po zakup towaru przez kontrolującego – powinny być proporcjonalne i zgodne z prawem Unii oraz prawem krajowym, w tym z mającymi zastosowanie gwarancjami proceduralnymi i zasadami Karty praw podstawowych Unii Europejskiej oraz być odpowiednie do charakteru naruszenia.
Tymczasem Projekt nie przewiduje jakichkolwiek przesłanek czy kryteriów, którymi powinien kierować się Prezes UOKiK podejmując takie, a nie inne działania. Może to skutkować podejmowanych działań nieadekwatnych do stopnia naruszenia przez przedsiębiorcę praw konsumentów, które to działania formalnie będą zgodne z Ustawą OKiK, lecz będą nadmiernie dolegliwe dla przedsiębiorcy. Konieczne jest wyważenie interesów konsumentów i przedsiębiorców, przy czym zauważyć należy że już obecnie konsument jest na pozycji uprzywilejowanej względem przedsiębiorcy. Przyznanie Prezesowi UOKiK dodatkowych kompetencji chroniących prawa konsumentów bez jednoczesnego określenia przesłanek ich stosowania, dodatkowo zaburzają równowagę pomiędzy prawami konsumentów, a prawami przedsiębiorców.
Z poważaniem,
Karol Skupień
Prezes Zarządu
Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej
